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王新:第二次握手:刑法与《证券法》的联动修订

文章来源:该文是王新教授于2019511日在中国财富管理50人论坛《证券法》修订草案征求意见与资本市场发展专题研讨会上的发言稿。经过文字整理后,全文刊发在中国人民银行主管的《金融博览》2020年第2期(上半月)。

  

20191228日,全国人大常委会审议通过了新修订的《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》),其公认的亮点之一就是加大对证券违法行为的处罚力度,这具体表现在第十三章法律责任的规范设置上。该章在具体列举了发行人、证券公司等实施相关违法行为的民事和行政法律责任之后,最后在第219条规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任,这是证券违法行为人承担刑事责任的依据。在我国目前实行大一统的刑事立法模式下,该规定属于附属刑法的规范模式,只能笼统和抽象地规定刑事责任的追究。至于具体追究的罪名和法定刑等,则需要在刑法典中予以落实。这就必然会带来新修订的《证券法》与刑法之间的联动修订问题。

  

一、我国规制证券犯罪的刑事立法变迁

证券市场是社会财富的聚集地,天生地成为不法分子谋取非法利益的窥觑地。为了防止证券交易中的欺诈、操纵等不法行为,保护证券投资者的合法利益,创造一个公平、公正、公开和有序的投资和交易环境,包括我国在内的许多国家和地区均对证券犯罪进行刑法规制。从我国刑事立法变迁的角度看,在1979年的《刑法》中,并没有设置证券类犯罪的罪名,这与我国当时尚未出现证券市场的计划经济体制紧密相联。在1993年,为了维护证券交易秩序,打击证券欺诈等违法行为,国务院证券管理委员会颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》,对证券发行、交易及相关活动中出现的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券欺诈行为规定了经济处罚和行政制裁措施,并作出构成犯罪,追究刑事责任的概括性规定。

1997年修订《刑法》的过程中,对于金融领域中新出现的、需要追究刑事责任的犯罪行为,立法机构经过研究认为比较有把握的,尽量作出规定,从而增设许多全新的罪名,其中最为突出的是在当时我国首部《证券法》尚未颁布的大形势下,在通过这次修订,力求把法律条文规定得比较完备的思想指导下,从第178条至第182条,不仅修订了伪造有价证券罪,而且增设了擅自发行有价证券、内幕交易、编造并传播虚假信息、诱骗他人买卖证券、操纵证券交易价格等罪名,初步构建了我国打击证券犯罪的刑法罪名体系。可以说,《刑法》设立证券类犯罪的罪名,是在《证券法》颁布之前,体现出刑事立法超前介入的立法态度,可谓是《刑法》与《证券法》的第一次握手

1997年《刑法》实施仅两年多,为了将新出现的涉期货交易犯罪纳入刑法的调控范围,1999年的《刑法修正案》在第180条至第182条的4个罪名中,在涉证券类犯罪的罪状中简单地加入期货的字眼,这在一定程度上忽略了证券交易与期货交易的差异。后来,为了打击新型证券犯罪的需要,《刑法修正案(六)》(2006年)和《刑法修正案(七)》(2009年)不仅再次修改第182条的操纵证券交易价格罪,而且增设了利用未公开信息交易罪

发展至此,在我国目前的刑事立法中,在《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪中,有以下10个典型的证券犯罪罪名:擅自设立金融机构罪;伪造、变造国家有价证券罪;伪造、变造股票、公司、企业债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开信息交易罪;编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;操纵证券、期货市场罪;背信运用受托财产罪。另外,在《刑法》第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中,也有以下3个与证券类犯罪相关的罪名:虚报注册资本罪;欺诈发行股票、债券罪;违规披露、不披露重要信息罪。由此,在我国形成了“10+3”个打击证券类犯罪的罪名体系。

从我国司法实践角度来看,司法机关所查处的证券类刑事案件数量并不多,这与我国规制证券犯罪的刑事立法形成鲜明的反差。以内幕交易罪为例,尽管在1997年《刑法》中已经设立该罪,但直到2003年司法机关才查处第一起刑事案件。从2007年至2011年底的5年间,全国法院审结的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案共20余件。从客观角度看,这些冰冷的数字后面透析出证券犯罪的专业性强、查处难度大,已远远不能适应刑事司法的需求。

鉴于花样不断翻新的证券类犯罪频频发生,破坏了金融市场的稳定和公平、公正的市场秩序,从第五次全国金融工作会议开始,中央非常重视金融市场的稳定发展,加大了打击金融大鳄的力度;同时,防范化解金融风险,是打赢三大攻坚战的重中之重。在此大背景下,在新修订的《证券法》正式通过后,联动修订《刑法》的时机非常成熟,也必须与时俱进地跟上,这就需要我们共同研究,将与《证券法》紧密衔接在一起的刑事责任部分,落地在已被全国人大常委会列入今年立法计划的《刑法修正案(十一)》中,从而实现《刑法》与新修订的《证券法》的第二次握手

  

二、与新修的《券法》联动《刑法》的指思路

 

1、严密刑事法网

在新修订的《证券法》第十三章法律责任中的第180条至218条,列出了诸多具体的证券违法行为类型,我们首先有必要将它们与《刑法》目前关于证券类犯罪的罪名予以比对。鉴于《证券法》中规定的违法行为,并不必然都全部要上升到《刑法》而对应地设置罪名,这就需要我们研究其中的那些危害严重证券违法行为,需要联动地反应在刑法之中。依据新修订的《证券法》第5条的规定,禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的违法行为,特别是第三章中第三节禁止的交易行为所规定的禁止行为类型,这应该是严密刑事法网的重中之重。

2、加大刑事处罚的力度

在《证券法》的修订过程中,强化信息披露制度,严厉打击信息披露不充分的行为,就已经达成共识。为此,新修订的《证券法》在第五章专门设立信息披露的章节,要求发行人及其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务;在披露信息时,应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在目前的刑法中,关于对信息披露制度的刑法保护,主要体现在《刑法》第161条的违规披露、不披露重要信息罪。该罪第一次是设置在1997年刑法中,由于存在法律盲区,在《刑法修正案(六)》(2006年)予以第一次修改,将披露的信息范围,从过去的单一财务会计报告,又增加了依法应当披露的其他重要信息,可以说严密了刑事法网。但是,该罪的法定刑档次只有一个,最高只能处三年以下有期徒刑或者拘役。笔者认为,需要借鉴之前的若干刑法修正案,对需要加大刑事打击力度的犯罪,有必要增加第二档次的法定刑,即在《刑法》第161条增加:“……情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这种增加法定刑第二个量刑档次的思路,也可以体现在其他是单一法定刑的证券犯罪罪名之中。

需要强调说明的是,对证券犯罪加大刑事处罚的力度,并不是说要将现在所有的证券犯罪罪名,都要从现在的结果犯(数额较大、情节严重、后果严重)入罪模式,修改为行为犯(危险犯)的模式,即取消入罪的门槛条件。这不符合我国刑事立法在罪状结构中的定量标准的立法传统,而且会打破目前关于刑行衔接的制度,会影响对需要重点打击的证券犯罪罪名的修改。

3、提高违法犯罪的成本

证券类犯罪是逐利性犯罪,从全球打击经济犯罪的共识来看,必须剥夺行为人犯罪的利益驱动力,即提高他们违法犯罪的成本,包括经济成本和资格成本。通过比较修订前后的《证券法》关于法律责任一章的内容,我们明显可以看到新修订的《证券法》大幅度提高了对违法行为的罚款额度。例如,依据第180条和第181条的规定,对于擅自发行和已经欺诈发行证券的行为,从原来最高可处募集资金5%的罚款额,分别拔高到非法募集资金的50%和一倍;依据第197条的规定,对于信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,从原先并处以30万元以上60万元的罚款额,拔高至处以100万元以上1000万元;依据第213条的规定,对于证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,从原先最高并处以业务收入五倍的罚款额,提高至十倍,情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务。

在刑事立法中,提高证券犯罪人的经济成本主要表现在罚金刑上。在我国刑法中,关于罚金刑的设置,有倍比罚金制与无限额罚金制之分。在1997年刑法中,倍比罚金制比较普遍地体现在经济犯罪之中,也包括证券犯罪,例如处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金。后来,为了提高违法犯罪人的经济成本,《刑法修正案(八)》(2011年)就将生产、销售假药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品罪等犯罪的罚金额度予以修改,将过去并处销售金额50%以上二倍以下的罚金,修改为并处罚金,即从倍比罚金制修订为无限额罚金制,这意味着法官可以突破过去的封顶罚金数额,可以将被告人罚得倾家荡产,以便彻底遏制犯罪人的经济驱动力。这值得刑法在下一步设置证券类犯罪的罚金刑时借鉴。

关于提高犯罪人的资格成本,新修订的《证券法》除了在第13章中有撤销相关业务许可的措施之外,第221条也有证券市场禁入的相关规定,即在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务,不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员,或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。与此相对应的是,我国《刑法》第37条之一规定:根据其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。由此可见,新修订的《证券法》第221条的内容非常关键,直接关系到《刑法》第37条之一关于对证券犯罪人实行从业禁止的实现。

 

三、关于修刑事部分条款的其他建

 

1、内幕交易、泄露内幕信息罪(《刑法》第180条第一款)

从《刑法》第182条的罪状表述看,操纵证券市场罪是采取列举+兜底式的模式,即列举三项具体的操作行为方式;同时,为了防止挂一漏万,又在第四项设置以其他方法操纵证券、期货市场的兜底规定。修订前的《证券法》的第71条关于操作证券市场的手段,则完全是照搬《刑法》第182条的规定。但是,在司法实践中,第四项兜底的行为方式和外延是一个认定难点,容易产生认识分歧,甚至影响司法打击的效果。为此,在2019627日,两高公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》,重心之一就是在第一条细化了这个兜底行为方式,将其列举为7种具体的形态。

这是全球所有国家和地区均禁止的证券违法行为,也是我国打击证券犯罪的重要罪名之一。该罪名最早设置在1997年《刑法》,后来通过两个刑法修正案予以修改。在新修订的《证券法》的第51条、第52条、第80条第二款和第81条第二款中,对内幕信息的知情人和范围修改较大,并在第191条大幅度提高了对从事内幕交易的罚款额度。但是,《刑法》第180条规定:内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定,这采取的是援引性规定模式;同时,在2012329日,两高公布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对内幕信息的知情人员之认定,也是援引《证券法》的相关规定。因此,新修订的《证券法》对《刑法》关于内幕交易、泄露内幕信息罪的影响均不大。

关于对内幕交易罪在联动修改的重心,应该放在提高违法犯罪的经济成本之角度上,首要的是将目前该罪的倍比罚金制,修改为无限额罚金制,即将目前《刑法》第180条第一款罪状中违法所得一倍以上五倍以下的罚金的字样,修改为并处罚金。对比可见,对于操纵证券市场罪,《刑法》采纳的是无限额罚金制。这对于在危害性上与操纵证券市场持平的内幕交易罪而言,是非常具有借鉴价值的。

2、利用未公开信息交易罪(《刑法》第180条第二款)

该罪名是在《刑法修正案(七)》(2009年)新设置的,俗称老鼠仓犯罪。直至2019627日,两高才公布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》,形成了刑事立法与刑事司法之间的鲜明剪刀差。在修订前的《证券法》中,没有关于利用未公开信息交易的规定,这在新修订的《证券法》第54条中予以弥补。从具体内容看,除了在主体方面具有差别之外,《证券法》第54条基本上是照搬了《刑法》第180条第二款的规定,特别是在行为要件上完全相同。具体而言,《刑法》设置利用未公开信息交易罪,是规制广义的主体,除了证券交易场所、证券公司,还包括期货交易所和经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等在内。由于新修订的《证券法》是规范证券的发行和交易行为,故第54条所列举的规制对象是仅与证券相关的主体。对比可见,新修订的《证券法》第54条所规制的主体,还包括证券登记结算机构证券服务机构,而这在《刑法》第180条第二款没有规定,在联动修订刑法时应该予以考虑。

3、操纵证券、期货市场罪(《刑法》第182条)

与内幕交易罪一样,该罪是全球所有国家和地区均禁止的证券违法犯罪行为,也是我国打击证券犯罪的重要罪名之一。在1997年《刑法》,就设置了该罪名,并且通过两个刑法修正案予以修改。同样,新修订的《证券法》第55条不仅禁止任何人操纵证券市场,而且在第192条大幅度提高了对操纵证券市场的罚款额度,从修订前的《证券法》第184条原先最高并处以违法所得五倍以下的罚款,现在拔高到十倍。

从新修订的《证券法》第55条所列举的八种操作证券市场的手段来看,前三项和第八项是继续沿用了目前《刑法》第182条的规定,只是在文字上有所变动;第(四)、(五)、(六)项,在两高刑法解释中也存在,问题也不大。但是,其第(七)项规定利用在其他相关市场的活动操纵证券市场,则是刑法规定之外的新内容,这在联动修订刑法时应该予以考虑。

4、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪(《刑法》第181条第一款)

从《刑法》第181条第一款关于该罪成立术语中的字看,要求行为人对于证券交易虚假信息,需要同时实施编造传播的行为,才能符合该罪成立的客观要件。但是,在新修订的《证券法》第56条和第193条,则在编造传播之间使用顿号,这在修订前的《证券法》第78条中也是如此,意味着两个行为之间是选择性要件。由此可见,《刑法》与《证券法》的表述在长时间内并不一致。